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　　国务院国资委副主任王宏志在2024年9月27日的国有企业改革深化提升行动2024年第三次专题推进会提出，国有企业到2025年必须普遍推行末等调整和不胜任退出制度。在2024年最后一个周五（12月27日），国务院国资委副主任苟坪在国有企业改革深化提升行动2024年第四次专题推进会表示，“末等调整和不胜任退出适用对象是管理人员而非普通员工。”“末等”不等于“末位”，不能简单划比例，更不能搞“一刀切”；“退出”的类型主要是指退出“原岗位”，“退出”的情形主要是指通过强化考核评价，对认定的考核末等或不胜任的管理人员实行常态化“退出”，而不是违法违纪等个别情形或到龄退休、主动辞职等“退出”。

　　在这样的政策背景下，国有企业如何有效推进末等调整和不胜任退出机制？本文从劳动用工管控的角度分析在实现末等调整和不胜任退出过程中，如何规避可能存在的用工风险，避免造成不必要的劳动纠纷！

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　　考核居于末等是否等同于不胜任？企业在通过绩效考核来区分末等与不胜任时，劳动者考核等次居于末位的情况下，要注意区分不能胜任工作而处于末位和能胜任工作而处于末位。实践中，通过绩效考核，总会有人居于末位等次，这是客观存在的情况，因此，考核的末位等次不能直接等同于不胜任工作，但若劳动者因不胜任工作而居于末位的，可以直接等同。

　　根据查阅近年来与不胜任工作相关的判例，两者之间的区分主要有以下两种方式，即：方式一：根据考核整体结果来判断，建议以劳动者的最终得分来界定，即：若劳动者考核结果低于XX分的，视为不胜任工作，但要注意：强制分布规定最后10%属于最低等级，视为不胜任，这种界定实践中可能把胜任而居于末位的人含盖在内。（原因：强制分布是按照比例由高分到低分划分等级的过程，同样的分值，不同的考核周期等级结果可能不同，比例因素占主导，而分值次之）。方式二：制定科学合理的考核指标，明确不能胜任工作的具体标准和指标，如某些关键能力（沟通协调、文案撰写等）或重要职责的履行情况，明确具体胜任标准，未达标准的视为不胜任。（上述区分方式参考：最高人民法院民事审判第一庭：《“末位淘汰制”能否作为单方解除劳动合同的条件》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第55辑）

　　一般认为，与工作能力相关的，可以与末等调整和不胜任退出关联，而部分企业在实践中将劳动纪律、长期病假、临近退出、历史遗留问题等相关情形的人定义为末等或不胜任，是存在劳动用工风险的，从近年来相关的判例来看，末等调整和不胜任退出主要是与劳动者的工作能力进行关联，目的是从员工自身工作情况对其进行优胜劣汰，而涉及到的劳动纪律类可以直接与规章制度的处罚关联，长期病假、历史遗留问题的可以按照现行法律法规政策规定执行。

　　劳动者考核等次居于“末等”的情况下，用人单位可以采取以下“能下”措施，即：降级、降职、调整工作岗位、待岗培训等，上述措施需要单位提前与劳动者在规章制度或劳动合同中进行明确规定，如果是通过规章制度约定，单位规章制度还需要经过民主程序生效实施。

　　“不胜任”情况下，根据国有企业改革深化提升行动2024年第四次专题会议要求，“退出”主要是指退出“原岗位”，“退出”的情形主要是指通过强化考核评价，对认定的考核末等或不胜任的管理人员实行常态化“退出”，而不是违法违纪等个别情形或到龄退休、主动辞职等“退出”，这种“退出”与根据《劳动合同法》第四十条规定，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”的退出是不同的，劳动合同法的规定是可以解除双方劳动关系的，且是用人单位享有解除权，而本次要求国有企业普遍推行的“不胜任退出”是在不解除劳动关系的的前提下退出原岗位，同时，根据会议要求管理者退出原岗位后，作为单位来说，还需要加强培训和引导，强化人岗匹配，实现人力资源的动态优化配置，帮助“退出的管理者”匹配合适的岗位。

　　所谓“真正意义上的能出”是指不胜任工作的管理者或者员工，作为单位可以与其解除劳动关系，而真正不再继续使用，实现国企改革的“能进能出”目标要求，在这种背景下，管理者或者员工绩效考核处于末位等次，单位不能直接以此为由解除劳动关系，即：“末位淘汰”不可作为解除依据直接适用，但可以与“不胜任工作”关联适用，但注意关联时程序、界定等方面的要求。（法规依据：【指导案例18号】中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案、第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要（法〔2016〕399号））。

　　此外，管理者或者员工绩效考核处于末位等次的情况下，单位亦不能以“严重违反用人单位规章制度”为由解除双方劳动关系，原因在于：严重违反用人单位的规章制度，是基于主观故意或重大过失的心态，实施的严重违反规章制度的行为；而考核居于末位是一种客观状态，不是员工的主观行为。有考核就有先进与落后之分，从客观上讲任何规章制度都不可能禁止劳动者的工作业绩在单位考核中居于末位。

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　　结合当前已有的各地判例以及上述情况，要想实现真正意义上的“能出“，建议单位与”不胜任“工作关联，按照《劳动合同法》第四十条第二项规定执行，即：“不胜任1”+“不胜任2”=解除+N/N+1，注意此种情形的解除，单位虽有解除权，但仍需要按照劳动者在本单位的工作年限支付经济补偿金。